Con quali modalità va comunicata la richiesta di soccorso istruttorio?

Parte della recente giurisprudenza ha rilevato che non sussiste, in capo alla stazione appaltante, un obbligo di comunicare la richiesta di soccorso istruttorio a mezzo pec né tale obbligo è previsto dai principi regolatori della materia, in quanto i partecipanti ad una gara d’appalto pubblico sono operatori professionali per i quali la gestione di una gara a mezzo di una piattaforma dedicata è mezzo adeguato.

Tuttavia, le modalità di comunicazione della richiesta di integrazione documentale sembrano essere ancora oggi oggetto di dibattito giurisprudenziale.

Nel caso sottoposto al TAR Lazio, un concorrente veniva escluso dalla procedura perché non aveva riscontrato la richiesta di soccorso istruttorio, formulata dalla stazione appaltante,  entro il termine perentorio di 10 giorni assegnato a pena di esclusione ai sensi dell’articolo 83, comma 9, d.lgs. 50/2016. La richiesta di soccorso non era stata inviata all’indirizzo pec del concorrente, ma “caricata” nella c.d. “Area Comunicazioni” della piattaforma telematica della gara; la stazione appaltante ha poi inviato una mail ordinaria (c.d. di cortesia) all’indirizzo di posta elettronica ordinaria del concorrente, indicato nella domanda di partecipazione alla gara, con cui questi veniva informato della presenza della predetta richiesta nella c.d. “Area Comunicazioni”.

La società impugna così innanzi al TAR (pende appello innanzi al Consiglio di Stato) il provvedimento di esclusione sostenendo, in particolare, che la richiesta di soccorso istruttorio non era stata accompagnata da una comunicazione idonea ad attribuire conoscenza o conoscibilità alla medesima richiesta quale la pec come si prevede per l’esclusione. Evidenziava, inoltre, di non avere avuto contezza della richiesta di soccorso istruttorio poiché non avrebbe né visionato in tempo utile la c.d. “Area Comunicazioni”, né ricevuto in tempo utile la mail ordinaria con la quale la stazione appaltante la informava del caricamento del documento contenente la richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni” dal momento che la mail ordinaria sarebbe stata archiviata in via automatica dal gestore della propria casella postale nella c.d. cartella “posta indesiderata”.

A seguito di ordinanza resa in giudizio, il Collegio acquisiva dalla stazione appaltante, al fine del decidere, una relazione, accompagnata dalla documentazione pertinente, attraverso cui venivano chiariti:

1) le modalità di trasmissione al concorrente della richiesta di soccorso istruttorio tramite la piattaforma telematica impiegata;

2) in che modo è avvenuta l’individuazione e la scelta della casella di posta elettronica ordinaria del concorrente dove è stata trasmessa la mail ordinaria volta a notiziarlo dell’avvenuta trasmissione della richiesta di soccorso istruttorio tramite la piattaforma telematica;

3) la prova dell’invio della mail, avente ad oggetto la richiesta di soccorso istruttorio, alla casella di posta elettronica ordinaria del concorrente, con annesse ricevute telematiche di ricezione, o di consegna, oppure di lettura, della mail da parte del destinatario.

All’esito della disamina di quanto sopra, il TAR accoglie il motivo di ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione, in relazione alla doglianza secondo cui le “modalità comunicative” della richiesta di soccorso, rappresentate dal caricamento della nota nell’”Area Comunicazioni” e nell’invio della mail ordinaria, costituiscono entrambe una modalità che non garantisce alcuna certezza in ordine al fatto che il concorrente ne abbia effettivamente e tempestivamente preso visione, in funzione del riscontro da fornire ex lege nel termine perentorio di dieci giorni. Quindi tali modalità si sono rivelate inidonee alla legale conoscenza della richiesta istruttoria avuto riguardo alle conseguenze escludenti che discendono automaticamente dalla mancata evasione, nel termine prescritto dalla legge, della richiesta di regolarizzazione per cui è controversia.

Ad avviso del Collegio, è vero che il Codice degli appalti non predetermina una specifica forma telematica di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio, a differenza di quanto prevede per il provvedimento di esclusione dalla gara (da comunicarsi tramite pec). Ma non è altrettanto vero che l’assenza di una forma espressa di comunicazione dell’atto contenente la richiesta di soccorso istruttorio non significa che per esso possa predicarsi una qualunque forma di comunicazione.

Spetterà alla stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa, scegliere la forma telematica più idonea di comunicazione, in relazione alla tipologia o al contenuto del provvedimento da comunicare, nel rispetto pur sempre dei principi imperativi posti dall’ordinamento a tutela del destinatario che si pongono quali limiti esterni all’esercizio della stessa discrezionalità.

Nel caso di specie, la legge di gara non ha previsto una specifica forma di comunicazione per la richiesta di soccorso istruttorio. Difatti, sebbene il bando di gara stabiliva che “le eventuali richieste di chiarimenti, documenti, certificazioni, dovranno di regola essere effettuate utilizzando il Sistema ovvero l’Area Comunicazioni”, non può ritenersi che tra le “richiese di chiarimenti” ivi contemplate rientri anche quella relativa al soccorso istruttorio.

Nel silenzio del legislatore e nel vuoto della legge di gara, spetta all’interprete individuare quale debba essere la forma di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio rispettosa dei principi imperativi posti dall’ordinamento a tutela del destinatario.

La giurisprudenza sul tema si è schierata su due filoni contrapposti, evidenziando da un lato la necessità di comunicare via pec la richiesta di soccorso istruttorio e dall’altro lato ritenendo tale forma di comunicazione non necessaria.

L’orientamento favorevole alla necessità che la richiesta di soccorso debba essere trasmessa mediante pec pone l’accento sulla “potenzialità lesiva” dell’atto che giustificherebbe l’applicazione analogica della disciplina prevista dall’articolo 76, comma 6, d.lgs. 50/2016, per il provvedimento di esclusione.

Un diverso orientamento ritiene invece che, in mancanza di una disposizione espressa e avendo la richiesta di soccorso “capacità lesiva ipotetica e meramente potenziale”, essa non rientra nel novero degli atti lesivi per i quali si prevede la comunicazione mediante pec come appunto avviene per l’esclusione dalla gara[3].

La questione dunque non ha ancora trovato una soluzione univoca in giurisprudenza.

Il Collegio è dell’avviso che la forma di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio vadano individuate sulla base della natura e del regime giuridico dell’atto oggetto di comunicazione.

Alla luce dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, dei principi di trasparenza, di parità di trattamento e di proporzionalità nell’affidamento dei contratti pubblici e dei principi di collaborazione e di buona fede nei rapporti con l’amministrazione (in particolare oggi con la codificazione del dovere di reciproca collaborazione tra le parti ad opera del decreto Semplificazioni – d.l. 76/2020 convertito in l. 120/2020), la richiesta di soccorso istruttorio deve essere comunicata con forme telematiche tali da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria.

In caso di infruttuoso decorso del termine di dieci giorni, l’esclusione ha un contenuto vincolato in quanto l’effetto espulsivo è collegato direttamente all’infruttuoso decorso del termine assegnato dalla stazione appaltante in favore del concorrente per sovvertire la valutazione preliminare negativa sui requisiti di partecipazione.

Il soccorso istruttorio ha quindi tra i sui possibili, ma concreti, esiti quello dell’esclusione dalla gara che si attualizza a causa del mancato compimento di un’attività di cui è onerato il destinatario che, pur essendo stato messo in grado di provvedervi, non lo ha fatto.

Ciò comporta che il destinatario della richiesta di soccorso (atto unilaterale intrusivo sfavorevole) per poter beneficiare, o meno, degli effetti che da esso derivano deve necessariamente essere messo in grado di conoscere la presenza di una richiesta di soccorso istruttorio (quale contenitore e non quale contenuto) e, quindi, specularmente per attivare il maccanismo messo a punto nella norma, occorre avere contezza che la richiesta sia giunta nella sfera di conoscibilità del destinatario.

Nel caso sottoposto al TAR, è emerso che la presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni”, è stata comunicata dalla stazione appaltante tramite l’invio di una email all’indirizzo di posta elettronica ordinaria indicato nel DGUE del concorrente.

La email ordinaria tuttavia non è stata consegnata nella cartella della “posta in arrivo” del destinatario in quanto il sistema di gestione della mail l’ha archiviata nella cartella spam del concorrente, come dimostrato in giudizio.

L’episodio della cattura della mail nella cartella c.d. spam del destinatario si sarebbe potuto facilmente scongiurare ove la comunicazione fosse stata accompagnata da forme idonee a garantire che la stessa giungesse nella cartella della “posta in arrivo” del destinatario. Sarebbe bastato prevedere ad esempio l’invio di una comunicazione elettronica (nella forma prescelta dalla stazione appaltante) accompagnata dalla trasmissione di una ricevuta di ricezione o di lettura che avrebbe consentito al sistema di gestione della mail di non riconoscere la comunicazione come posta indesiderata; in questo modo sarebbe stata ragionevolmente garantita la conoscibilità, da parte del destinatario, della presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni”.